建筑培训网

程施工中农民工伤亡事故的处理现如今，特别是大包的工程，协作队伍一方对农民的招工使用缺乏登记造册，工资发放也无明细清单。当出现劳动关系争议时，司法、行政部门往往认定用工主体为直接中标的施工单位，由于对于劳动争议纠纷的举证责任是倒置的，即如果施工单位一方不能提供上述证据证明此农民工不是本单位招用的，则会被认定为成立劳动关系，因此，施工单位将对协作队伍招用的农民工伤亡事故也承担了极大的法律风险。

根据相关法律法规，本文对是否存在劳动关系、工伤赔偿争议、举证责任、农民工伤亡的救济途径作出一定分析阐述，为项目部处理类似纠纷提供帮助，同时，对农民工的管理应引起公司重视。

        劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

        因此，在事实劳动关系中，劳动者虽然没有与用工单位签订劳动合同，但事实上已成为企业或个体经济组织的成员，为其提供有偿劳动，与用人单位客观上存在着管理与被管理的关系。主要从以下四个方面界定是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具工作。

        一般而言，根据“谁原告、谁举证”原则，证明事实劳动关系存在的举证责任在于员工，证据有工作证件、工资条、银行工资卡记录、休假条、交接单等。但是，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

        因此，员工对存在劳动关系、伤亡事实负有举证责任，用人单位如否认职工与其存在劳动关系的，也要举出否定劳动关系存在的证据。根据上述规章，用人单位的举证责任加大了，如果员工一方有证据的情况下，用人单位一方不能举出反证或对员工的证据反驳不力，则一般认定劳动关系成立。

        现实中，特别是大包的工程，对农民的招工使用，没有造册登记，工资发放也无清单，更没考勤记录了，所以当出现劳动关系争议时，施工单位一方往往举证不能而承担败诉的后果。

        违法分包或转包的情形下，如何认定劳动关系的主体？实践中的做法不一，各地的司法实践大多数从保护劳动者利益的角度出发，进行劳动关系的认定。

        第一种观点：《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

        因此，根据上述规定，可以理解为：分包或转包法律关系这是属于建筑合同法律关系，它不同于劳动法律关系。分包或转包是否违法，并不影响劳动者与具备用工主体资格的一方成立劳动关系。也就是说，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给具备用工主体资格的组织，那么对该组织招用的劳动者伤亡事故，应当由该组织直接承担用工主体责任。

        然而，实践中也有判例认定：这种违法分包或转包情形下，有用工主体资格的承包方承担其雇用劳动者的伤亡责任，但同时也让发包方对上述劳动者的伤亡事故承担连带责任。

        另外，违法分包、转包还将可能导致承担严重的行政责任。如果我方在纠纷中出示分包合同等证据，还担心行政主管部门对违法分包进行处理。

        第二种观点：建筑工程是业主依法招标的，由于施工单位与业主间的建设施工合同关系是经过依法中标签订并备案的，是公示在外。而施工单位与其它分包人或包工头间的合同关系是不公开的、暗箱操作的、是违法的。

        所以，对于第三人来讲，可以认为其并不知道工地上还存在一个实际施工人（分包人或包工头）。因此只要第三人能证明自己是善意的，并确实在本工地从事劳务服务，那么，此时中标单位将被认为是直接与劳动者成立劳动法律关系的责任主体，从而承担伤亡赔偿责任。

        综合看来，在我公司中标施工的工地出现农民工伤亡事故的，如果分包方不主动解决并承担赔偿责任时，我公司往往是责任难逃。

        劳动争议是以劳动关系的存在为前提，劳动争议是指劳动关系当事人即用人单位与职工之间就劳动权利、义务所发生的纠纷。只有当劳动争议符合法规规定的受案范围时，才能请求劳动争议处理机构解决，否则将会被拒绝受理。也就是说，当员工请求劳动争议处理机构解决劳动争议时，首先要提供双方存在劳动关系的证据。

        因此，一般而言对于是否存在劳动关系的争议，劳动保障行政部门与劳动争议仲裁委之间常相互推诿，劳动争议仲裁委员会也一般不予受理。但2005年，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第5条规定劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

         从而为劳动争议仲裁委员会对此类争议提供了受理依据。

         如果不成立劳动法律关系，那么工伤认定缺乏前提。双方争议应当适用民事诉讼程序解决，而不适用工伤认定程序。

         如果劳动关系被认定，伤亡民工则可直接申请工伤鉴定。